Τετάρτη 14 Μαΐου 2014

Νέες πράξεις μη ανάκλησης διορισμού λόγω ελλιπών ή μη προβλεπόμενων δικαιολογητικών

Συνεχίζονται οι αναρτήσεις στη Δι@ύγεια για «μη ανάκληση διορισμού» υπαλλήλων της πρώην Δημοτικής Αστυνομίας, μερικές φορές με περίεργη ή ιδιαίτερα συνοπτική αιτιολόγηση. Χαρακτηριστικές είναι 7 περιπτώσεις στο Δήμο Κω όπου η απόφαση μη ανάκλησης είναι πολύ συνοπτική και  παραπέμπει σε μη ύπαρξη δικαστικής απόφασης: «Mέχρι την έκδοση δικαστικής απόφαση δεν ανακαλούμε το διορισμό του ΧΨ, ο οποίος διορίστηκε στον πρώην Δήμο Κω το έτος 2008 , ως ΔΕ23 (ειδικό προσωπικό) Δημοτικής Αστυνομίας, από 23/08/2008, σύμφωνα με το σκεπτικό της παρούσης». Δεν αναμένουμε πάντως να εκδοθεί τέτοια δικαστική απόφαση λόγω παραγραφής, αμφιβάλουμε δε αν έχει ασκηθεί η οποιαδήποτε ποινική δίωξη. Αντίθετα, σε άλλες περιπτώσεις, όπως π.χ. στο Δήμο Ωρωπού, ο Δήμαρχος φαίνεται να κάνει διατριβή για τη μη ανάκληση (εξάλλου είχε αναθέσει τη γνωμοδότηση σε δικηγόρο, δείτε εδώ τη σχετική μας ανάρτηση).

Αναζητείστε αν θέλετε τις σχετικές αποφάσεις:
Αποφάσεις μη ανάκλησης έχουν εκδώσει μέχρι στιγμής και οι Δήμοι Ελευσίνας, Κερατσινίου-Δραπετσώνας, Μαραθώνα, Καβάλας, και Αίγινας (θυμηθείτε σχετικά εδώ).

Ακολουθεί απόσπασμα της απόφασης του Δημάρχου Ωρωπού.

Έχοντας υπόψη ....
11. Το γεγονός ότι δε συντρέχει περίπτωση ανάκλησης της πράξης διορισμού του ΧΨ κλάδου ΔΕ23 Ειδικού Ένστολου Προσωπικού και συνακόλουθα αναζήτησης των αποδοχών του που έλαβε ως αχρεωστήτως καταβληθεισών για τους παρακάτω λόγους:
α. Η πράξη διορισμού του ΧΨ, όπως και κάθε διοικητική πράξη, έχει το τεκμήριο της νομιμότητας μέχρις ότου ανακληθεί. Είναι, δε, οι πράξεις του, μέχρι τότε, έγκυρες, επομένως και η καταβολή και είσπραξη των αποδοχών του.
β. Η διοίκηση, κατ’ αρχήν, επιτρέπεται ελευθέρως να ανακαλεί τις παράνομες διοικητικές πράξεις. Η διακριτική αυτή ευχέρεια της διοίκησης:
i. δεν είναι ανέλεγκτη και ii. δεν μπορεί να ασκείται οποτεδήποτε, αλλά εντός ευλόγου χρόνου.
γ. Η παρ. 2 του άρθρου 27 του Ν. 3584/2007 ορίζει τη διετία ως εύλογο χρόνο για την ανάκληση πράξης διορισμού, κάμπτοντας την πενταετία που ορίζει ο Α.Ν 261/1968. Είναι επιτρεπτή η ανάκληση διορισμού και μετά την διετία, εάν το πρόσωπο, που διορίστηκε, δολίως προκάλεσε τη σχετική πράξη ή υποβοήθησε την παρανομία. Τέτοια περίπτωση δε συντρέχει στην υπό κρίση υπόθεση, αφού τα επίμαχα δικαιολογητικά, όπως γίνεται δεκτό και με την έκθεση του ΣΕΕΔΔ, είναι γνήσια. Η υποβολή τους δεν συνιστά δόλια πράξη του τότε υποψηφίου. Δεν αναιρείται η παραδοχή αυτή από τη θεώρηση της αίτησης συμμετοχής ως υπεύθυνης δήλωσης του υποψηφίου. Και τούτο διότι, τα στοιχεία που υπέβαλε, όντας γνήσια, αποκλείουν το ψευδές και μάλιστα το δόλιο της πράξης (υποβολής τους).
δ. Απολυτήριο Πολυκλαδικού Λυκείου για την απόδειξη γνώσης χρήσης Η/Υ δεν μπορούσε να έχει ο υποψήφιος, αφού μετά το Ν. 2525/1997 (άρθρο 1 παρ. 8) και τα Ενιαία Πολυκλαδικά Λύκεια μετατράπηκαν σε Ενιαία Λύκεια και όπου στις κείμενες διατάξεις αναφέρεται Λύκειο παντός τύπου, νοείται το Ενιαίο Λύκειο (παρ. 11 του ίδιου άρθρου). Έπαυσαν, δηλαδή, να υπάρχουν τα Πολυκλαδικά Λύκεια. Αντικαταστάθηκαν από τα Ενιαία Λύκεια και αυτά, από το σχολικό έτος 2006 – 2007, με το άρθρο 3 του Ν. 3475/2006 σε Γενικά Λύκεια. Έχοντας ο υποψήφιος ΧΨ το από 1.7.2004 απολυτήριο Ενιαίου Λυκείου – Τεχνολογική, κύκλος πληροφορικής και υπηρεσιών – το υπέβαλε στην Επιτροπή Εξετάσεων, Κι αυτή, η Επιτροπή, δέχτηκε ότι αποδεικνύει το προσόν γνώσης χρήσης Η/Υ, πράγμα που και το ΑΣΕΠ δέχεται με την απάντησή του προς το ΣΕΕΔΔ, που καταχωρήθηκε στην έκθεσή του ως υποσημείωση, στη σελίδα 5. Με τα δεδομένα αυτά δεν μπορεί να γίνει λόγος για συνδρομή των όρων εφαρμογής του εδαφίου β΄ της παρ. 2 του άρθρου 27 του Ν. 3584/2007.
ε. Στο συμπέρασμα της έκθεσης του ΣΕΕΔΔ αναφέρεται ότι η Επιτροπή Εξετάσεων του διαγωνισμού «μη νόμιμα αποδέχθηκε και αξιολόγησε τα ανωτέρω μη προβλεπόμενα από την προκήρυξη στοιχεία και κατέταξε τον ανωτέρω στους επιτυχόντες του διαγωνισμού με συνέπεια το διορισμό του». Κανένα, όμως, στοιχείο δεν περιέχει η έκθεση, που θα μπορούσε να προκαλέσει την εφαρμογή του εδαφίου β’ της παρ. 2 του άρθρου 27 του Ν.3584/2007. Ότι, δηλαδή, έπραξε κάτι δολίως ο ΧΨ ή ότι υποβοήθησε αυτός στη διάπραξη της παρανομίας (εάν παρανόμησε η Επιτροπή Εξετάσεων – γιατί κατά τη γνώμη μας δεν παρανόμησε). Με δεδομένο, έτσι, ότι παρήλθε διετία από το διορισμό του (εύλογος χρόνος για την ανάκληση της πράξης διορισμού) και ότι δεν καταγράφτηκαν στην έκθεση πράξεις – ενέργειες του ΧΨ που θα ήταν δόλιες ή υποβοήθηση στην παρανομία, αποκλείεται η ανάκληση της πράξης διορισμού μετά τη διετία. Κι αυτό ανεξάρτητα από το ότι, κατά τη προσωπική μας άποψη, η Επιτροπή ορθώς δέχτηκε το απολυτήριο Γενικού Λυκείου, κατεύθυνση Τεχνολογική, κύκλος Πληροφορικής και Υπηρεσιών, ως στοιχείο απόδειξης γνώσης χειρισμού Η/Υ από το ΧΨ.
στ. Η επίκληση των Επιθεωρητών – Ελεγκτών της ΔΙΔΑΔ/Φ.34/42/οικ. 33906/16.12.2013 εγκυκλίου και της ΔΙΔΑΔ/Φ.34/45/2843/20.3.2014 διευκρινιστικής εγκυκλίου του Υπουργείου Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, αλλά και της αρ.349/2011 γνωμοδότησης του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, συνηγορεί υπέρ της μη ανάκλησης του διορισμού, που υποδεικνύεται με την 94/Α/2014 έκθεση του ΣΕΕΔΔ. Αρκεί η απλή ανάγνωσή τους. Με την πρώτη εγκύκλιο λέγεται «ότι για τη θεμελίωση της αντικειμενικής υπόστασης της δολίας πρόκλησης ή υποβοήθησης της παρανομίας απαιτείται, ενδεικτικά: 1) δήλωση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή άρνηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων, (…) και 2) η ψευδής αυτή δήλωση ν’ απευθύνεται, δηλαδή να υποβάλλεται σε αρχή ή υπηρεσία του δημοσίου τομέα, για δε την υποκειμενική θεμελίωση της γνώσης με την έννοια της βεβαιότητας των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση της δόλιας πρόκλησης ή υποβοήθησης της παρανομίας». Όπως έχει αναφερθεί και προηγουμένως, κανένα από τα επίμαχα στοιχεία δεν ήταν ψευδή και δεν μπορεί να γίνει λόγος για γνώση από τον υποψήφιο ότι η υποβολή τους συγκροτεί την αντικειμενική υπόσταση της δόλιας πρόκλησης ή υποβοήθησης της παρανομίας.
ζ. Συνέπεια όλων των πιο πάνω είναι ότι δεν μπορεί να γίνει λόγος ούτε για καταλογισμό των χρημάτων, που ως αποδοχές έλαβε ο ΧΨ. Για το ζήτημα αυτό και στην περίπτωση που ήταν παράνομος ο διορισμός του και κατά συνέπεια μη νόμιμη η πληρωμή των αποδοχών, θα συνέτρεχε η περίπτωση συμψηφισμού του άρθρου 441 Α.Κ. Ο ΧΨ, και παρανόμως αν είχε προσληφθεί, αφού εργάστηκε, θα δικαιούνταν τις αποδοχές που θα κατέβαλε ο Δήμος σε πρόσωπο, το οποίο θα παρείχε τις ίδιες υπηρεσίες, κάτω από τις ίδιες περιστάσεις.
Διαφορετικά, θα είχε καταστεί αδικαιολόγητα πλουσιότερος κι έτσι υπόχρεος να επιστρέψει τον παράνομο πλουτισμό του (άρθρο 904 Α.Κ.). Τέλος, δε νοείται ανάκληση διορισμού στην περίπτωση που η θέση καταργήθηκε. Με το άρθρο 81 του Ν. 4172/2013 (ΦΕΚ τ. Α 167/23.7.2013) καταργήθηκαν οι θέσεις ένστολου προσωπικού των Δήμων. Η κατάργηση αυτή είχε ως αποτέλεσμα να παύσει να είναι υπάλληλος του Δήμου Ωρωπού ο ΧΨ. Όλα αυτά, βέβαια, έχουν θεωρητική αξία, αφού, νόμιμα διορίστηκε ο ΧΨ και σε κάθε περίπτωση δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του εδ. β΄της παρ. 2 του άρθρου 27 του ν.3584/07 κι έτσι ανάκλησης του διορισμού.

ΑΠΟΦΑΣΙΖΕΙ
Διαπιστώνει ότι ο ΧΨ ουδεμία δόλια, απατηλή ή κακόπιστη συμπεριφορά, ενέργεια, η παράλειψη επέδειξε σύμφωνα με το ανωτέρω σκεπτικό της παρούσας και ως εκ τούτου δεν ανακαλείται η υπ΄ αριθ. 117/2010 (ΦΕΚ 945/Γ΄/30-9-2010) Απόφαση Δημάρχου του πρώην Δήμου Ωρωπίων που αφορά τον διορισμό του σε κενή οργανική θέση του πρώην Δήμου Ωρωπίων και ειδικότερα σε θέση κατηγορίας ΔΕ23 Ειδικού Ένστολου Προσωπικού Δημοτικής Αστυνομίας.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου